Las administraciones realizan infinidad de contratos con empresas que prestan servicios con su personal (informáticos, limpieza, mantenimiento, seguridad, etcétera). Al vencimiento del contrato un nuevo contratista privado o la propia administración asumirá el servicio y entonces brota la zozobra en los tres ejes del triángulo.

La Administración que no quiere engrosar sus plantillas con más personal laboral, y que se considera un mero cliente de las empresas contratistas por lo que no quiere ser patrono a la fuerza.

Los trabajadores de la empresa cuyo contrato se extingue y que lógicamente no quieren el riesgo de quedarse sin empleo, por lo que frecuentemente intentan “reengancharse” como personal laboral de la administración, patrono mas cómodo y estable que su empleador privado mercantil. A veces su expectativa es legítima si su servicio se presta en confusión con los empleados públicos y bajo la dirección real de autoridades públicas.

Y la propia empresa contratista que ve extinguido su contrato y que no sabe qué hacer con el personal que prestaba ese servicio, o que quiere ahorrarse los costes de indemnizaciones si extingue sus contratos, por lo que intenta que la administración los asuma.

Este es el escenario que ha resuelto la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2019 (rec.702/2016) que zanja el recurso de casación interpuesto frente a una sentencia dictada por la Sala madrileña que a su vez desestimó la pretensión de una empresa adjudicataria del contrato del «servicio de Auxiliares de Servicio para la Universidad Rey Juan Carlos», que impugnaba el pliego de contratación del nuevo contrato porque pretendía que el mismo incluyese la obligatoria subrogación del personal preexistente, con asunción por el nuevo adjudicatario; ello bajo la astuta finalidad de imponer a los nuevos licitadores una obligación de extinción de contratos laborales a los que los licitadores del nuevo contrato son absolutamente ajenos y así librarse de la gestión de su personal laboral y no tener que indemnizarles, llegado el caso.

Veamos tan importante sentencia.

En primer lugar, asume los razonamientos de la Sala madrileña cuando deja claro que los contratos del sector público no toleran estipulaciones contrarias a la ley ni un nuevo contrato está vinculado por las estipulación de otro contrato anterior de la misma administración y objeto: “no es jurídicamente válido, aún en el supuesto de que en el contrato figurase explícitamente que la URJC una cláusula comprometiéndose a incluir en el siguiente contrato la subrogación del personal, lo que por otra parte no es el caso, que las cláusulas de un contrato prevalezcan sobre lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público y en los Pliegos rectores de aquel (…).Por otra parte conviene insistir que en este sector de los contratos del sector público, estrictamente regulados por la Ley y por la defensa de los intereses públicos, no hay margen para la aplicación del precedente, y por tanto para la denominada doctrina de los actos propios, de lo que se sigue que el cambio de criterio en relación a una materia en la que la Administración contratante goza de facultades para adaptarse a las cambiantes circunstancias coyunturales, como es la contención del gasto público en un marco de crisis económica con obligación de control de déficit público, no precisa de la especial motivación que reclama la demandante, por todo lo cual se desestima el Recurso en su integridad».

En segundo lugar, el Supremo abunda con sus propias razones y fija didácticamente su posición dejando claro el criterio de no injerencia de los pliegos de contratación en las condiciones laborales, pues la subrogación obligada » solo puede derivar de la aplicación del régimen jurídico de la sucesión de empresa previsto en el art. 44 ET -en aquellos casos en que el cambio de contratista va acompañado de la transmisión de una entidad económica entendida en los términos previstos en dicho precepto-, en otra norma legal o, si estos preceptos no resultan aplicables, cuando la subrogación esté prevista en el Convenio colectivo que resulte aplicable». Por tanto es excepcional pero legítima la subrogación cuando responde a imperativos normativos, bien cuando se acreditan los presupuestos para la sucesión empresarial del art.44 del Estatuto de los Trabajadores o bien cuando el Convenio Colectivo es fuente de obligaciones para empresarios, trabajadores y administración implicada.

Añade el Supremo razones estrictamente jurídicas pues » Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un «contenido netamente laboral» (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio) y «que forman parte del status de trabajador», de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social.”

Por último, el Supremo recuerda  que “ni el principio de buena fe ni el de confianza legítima pueden justificar la petrificación de criterios administrativos contrarios al ordenamiento jurídico» y «la mera expectativa de que las circunstancias se mantengan inalteradas no resulta suficiente para la operatividad del mencionado principio».

En suma, las estipulaciones de los contratos públicos no soportan todo, ni son el pasaporte para ingresar personal laboral en la administración, ni para solucionar a las empresas contratistas  sus problemas particulares.

Es importante que los contratos se mantengan como lo que son, una técnica para recabar un servicio en el mercado para el que no cuenta con plantilla propia o medios técnicos para atenderlo, y no se conviertan en fuente o “gatera” de entrada a las filas de empleados públicos.